30 AÑOS DE LA CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA

Miercoles, 14 de Julio de 2021

Este año se conmemoran 30 años desde que Colombia ratificó el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), con la expedición de la Ley 21 de 1991, conformando un bloque de constitucionalidad en materia de consulta previa.

Lo que significa esto para nuestro país es que, como Estado pluralista, reconoce la existencia de diferentes pueblos en el territorio nacional, adoptando y aplicando los principios de participación y consulta de las comunidades étnicas cuando puedan verse afectados directamente por la expedición de alguna medida legislativa, administrativa o de un proyecto, obra o actividad.

Así pues, a lo largo de estas tres décadas se han implementado herramientas y procedimientos para materializar este derecho fundamental entre las comunidades étnicas y los ejecutores de proyectos, obras o actividades (POAS) o medidas legislativas o administrativas (MLA), en escenarios de diálogo para la toma de decisiones que generen beneficios para las dos partes.

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Afectación directa

La evolución de la consulta previa como derecho fundamental ha sido marcada en su mayoría por fallos proferidos por la Corte Constitucional, que han guiado su aplicación, además de la expedición de algunos decretos y directivas presidenciales que establecieron procedimientos, condiciones, e igualmente generado un fortalecimiento institucional progresivo.

Un hito importante en materia de consulta previa se presenta en 2018, con el pronunciamiento de la Corte Constitucional mediante sentencia de unificación SU 123, que marca un cambio conceptual trascendental frente a la primera fase de la consulta previa. Esto es la forma de definir cuándo se requiere adelantar consulta previa para un POA, o MLA. Anteriormente el análisis se centraba en verificar la presencia de una comunidad étnica en un territorio, es decir, se circunscribía al elemento físico.

A partir de este pronunciamiento, el análisis debe basarse en el criterio de afectación directa, alcance que va mucho más allá de solo verificar presencia de una comunidad étnica en un territorio, de manera que debe analizar el “impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre sus condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales”[1].

Fortalecimiento institucional

El mencionado pronunciamiento de la Corte Constitucional introdujo, además, un elemento importante para fortalecer la garantía del derecho fundamental y fue la necesidad de contar con un aparato institucional más robusto técnica y administrativamente.

Fue así como a partir de la expedición del Decreto 2353 de 2019 el Gobierno del presidente Iván Duque creó la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, una dependencia del Ministerio del Interior que cuenta con la autonomía administrativa y financiera que requiere la única autoridad administrativa del país que tiene la competencia en materia de consulta previa.

Dentro de la estructura de la nueva Dirección se crearon tres subdirecciones; la Técnica, la de Gestión y la Corporativa, las cuales, a su vez, se han dividido en grupos internos de trabajo especializados; para el caso de la Subdirección de Gestión tienen un enfoque territorial, lo que representa una atención más directa a las comunidades, pues se contará con equipos de trabajo especializados y estables.

Tras un poco más de un año de funcionamiento de esta dirección, el avance en el fortalecimiento institucional se refleja en los resultados obtenidos en materia de reducción de tiempos de respuesta en la etapa de procedencia y la reducción de tiempos del proceso consultivo como tal, pues las cifras muestran logros significativos.

Tal es el caso del tiempo promedio de respuesta en la expedición de concepto de procedencia de consulta previa, que requiere visita de verificación en territorio. Para 2018 estaba en 139 días y un año después era de 148. Al finalizar la vigencia 2020 logramos reducir el tiempo a 109 días hábiles promedio siendo la meta 123 días, y en lo corrido de 2021 se ha reducido a 85 días, siendo la meta 87 días hábiles.

Por otra parte, se redujo el tiempo de expedición de estos conceptos cuando no se requiere visita de verificación, pasando de 30,9 días en 2018 y 46,9 días en 2019 a 26,2 días en 2020, y en lo corrido de 2021 el tiempo promedio es de 28,2 días.

En cuanto a los procesos consultivos iniciados después de agosto de 2018 se tenía la meta para 2020 de protocolizar acuerdos con el 68% de comunidades en seis meses o menos. Esta meta fue superada, pues se llegó a un resultado del 77% de comunidades protocolizadas en ese tiempo. En lo corrido de 2021 se ha llegado a un porcentaje de 73% siendo este porcentaje la meta para esta vigencia.

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Verdades a medias y obstáculos de la consulta previa

Una de las ideas que se encuentran en el imaginario ha sido pensar que los retrasos de proyectos que se adelantan en el país se deben en gran parte al trámite del proceso consultivo.

La verdad es que si bien desde la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa es necesario que se haga un análisis riguroso para  determinar con alto grado de certeza, cuándo se hace necesaria la consulta previa, al revisar las cifras de los últimos cinco años, se observa que, en aproximadamente el 83,2% de los proyectos no se requiere adelantar consulta previa, por cuanto no afectan comunidades étnicas y tan solo un aproximado del 16,8% de los proyectos, obras o actividades requiere efectuar el proceso consultivo.

Al discriminar por sectores de la economía se observa que en proyectos del sector ambiental solo un promedio del 37% ha requerido efectuar consulta previa en los últimos cinco años, en el sector hidrocarburos, 31%; en energía, 16%; en infraestructura, 14%; minería, 11%, y en otros sectores, 8%.

Por otra parte, si bien en algún momento la etapa del proceso consultivo como tal presentaba algunas demoras, el fortalecimiento institucional que se ha venido materializando ha logrado optimizar los tiempos para culminar estos procesos de diálogo, lo que se ve reflejado en las cifras analizadas anteriormente y que muestran la protocolización de acuerdos con las comunidades en seis meses o menos, resultados que permiten una ejecución oportuna de los proyectos.

Igualmente se identifica un obstáculo que va en dos vías: por el lado de las empresas ejecutoras de proyectos, el pensar que la consulta es un mero trámite, cuándo lo cierto es que se trata de un diálogo para analizar los impactos que se causan a las comunidades étnicas, de llegar a acuerdos en la medida de lo posible y lograr una relación de “buenos vecinos” entre ejecutor y comunidades, pues muy seguramente compartirán un espacio por un largo tiempo, mientras dura el proyecto.

Por el lado de las comunidades étnicas, tal vez por falta de información, el pensar que todo proyecto debe consultarse, independientemente de si les genera una afectación directa o no.

En este sentido, y para brindar claridad sobre el alcance de la consulta previa, desde la Dirección de la Autoridad se han impartido capacitaciones y asistencias técnicas en materia de consulta previa, beneficiando, entre 2020 y 2021, a más de 4.000 miembros de comunidades étnicas, ejecutores de proyectos y funcionarios públicos.

En 2020 se efectuaron 97 capacitaciones, de las cuales 14 se hicieron presenciales y 83 por canales virtuales. En lo corrido de 2021 se han realizado 10 capacitaciones en forma virtual y 10 en forma presencial; se tiene programado empezar un diplomado con la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) en materia de consulta previa, dirigido tanto a comunidades étnicas como ejecutores de proyectos y funcionarios públicos.

Futuro de la consulta previa

Es innegable los importantes pasos que ha dado este gobierno en materia de consulta previa.

El fortalecimiento institucional de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa ha dado significativos frutos en materia de relacionamiento con las comunidades y mejora de tiempos de respuesta. A futuro se deberá seguir por este rumbo, robusteciendo y legitimando el aparato institucional que permita responder a las necesidades de los POAS que se adelantan actualmente, así como atender las nuevas solicitudes de manera oportuna e idónea. Por supuesto, sin dejar de lado poder satisfacer las expectativas y el derecho fundamental del actor principal en todo este proceso: las comunidades étnicas.

Un nuevo hito que marcará los procesos consultivos en nuestro país será la puesta en marcha del Sistema de Información de Consulta Previa, pues encontramos un repositorio de información en donde se almacenaban los procesos consultivos únicamente en lo concerniente a la segunda etapa, es decir, el proceso consultivo como tal.

Bajo el liderazgo del ministro Daniel Palacios esperamos dejar para finales de este año un sistema de información ágil, inteligente y efectivo, que involucre las dos etapas, tanto el análisis de procedencia como el proceso de consulta previa. El sistema generará alertas para conocer los tiempos y los momentos en el que se encuentra el proceso y podremos georreferenciar los proyectos a lo largo y ancho del país, entre otras posibilidades. Esto ayudará a contar con información en tiempo real y poder tomar las decisiones más acertadas para cada proyecto y comunidades.

Igualmente, el gran reto es continuar trabajando en la reducción de los tiempos de respuesta de la Dirección, de manera que la meta es que el promedio de expedición del concepto con el que se determina la procedencia cuando se requiere visita de verificación llegue a 87 días en 2021 y que, al finalizar este Gobierno, en 2022, logremos llegar a 60 días.

En cuanto al proceso consultivo como tal, el reto es que al finalizar este Gobierno el 80% de los procesos consultivos iniciados a partir de agosto de 2018, sean protocolizadas en un tiempo igual o menor a seis meses. Sin duda ninguna, el nuevo sistema de información será clave para este propósito.

Todo el proceso consultivo se adelanta atendiendo al cumplimiento del principio de igualdad, bajo la perspectiva de que la consulta previa se constituye en un proceso de diálogo intercultural entre iguales, lo que se traduce en que ni las comunidades étnicas tienen un derecho de veto que les permita bloquear decisiones estatales, ni el Estado tiene un derecho a la imposición sobre estas comunidades para imponerles caprichosamente cualquier decisión.

Lo que opera es un intercambio de razones entre culturas que tienen igual dignidad y valor constitucional[2], y así lograr un equilibrio entre la protección del derecho fundamental a la consulta previa que tienen las comunidades y la ejecución oportuna de los proyectos que son fundamentales para el desarrollo económico sostenible del país.

[1] Sentencia SU 123 de 2018.

[2] Sentencia SU 123 DE 2018,  Corte Constitucional

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Felipe Valencia Bitar

Director

Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa